28 de Julho de 2009

SUMÁRIO:

1.Introdução. 2. Da Empresa Operadora de Planos de Saúde e da sua atividade. 3. Da posição do Judiciário. 4. Do impacto das decisões judiciais. 7. Conclusão

Introdução

            Certa vez a Suprema Corte Americana se viu diante de uma situação que poderia ter dois desfechos distintos, dependendo do ângulo de análise da questão. O caso era simples: uma idosa senhora moradora na costa oeste dos EUA resolveu fazer um cruzeiro marítimo; contratou com uma empresa com sede na costa leste dos EUA; a empresa contratada atuava nacionalmente e tinha bons preços; no meio do cruzeiro a idosa senhora caiu, sofreu lesão e teve que abandonar o cruzeiro; voltando para casa a idosa senhora acionou a empresa contratada no foro da sua residência na costa oeste; a empresa contratada alegou que o foro competente estaria localizado na costa leste, em razão de cláusula expressa prevista em contrato.

            O ponto principal da discussão judicial foi acerca da validade ou não da referida cláusula de eleição de foro.

            Se a matéria fosse enfocada pela ótica do consumidor individual (pobre e idosa consumidora) a nulidade da cláusula seria clara. Se, por outro lado, a matéria fosse tratada pela ótica do interesse coletivo, a matéria teria outro desfecho já que a nulidade da cláusula traria um enorme ônus para a empresa contratada, ônus esse que teria impacto nos seus preços tornando o serviço inacessível para grande massa de consumidores.

            A decisão da Suprema Corte Americana embora por maioria, a demonstrar a dificuldade da questão, foi no sentido de entender válida a cláusula de eleição de foro objetivando evitar um grande dano coletivo. [1]

E aqui no Brasil, como as matérias relativas aos planos de saúde têm sido enfocadas: pela ótica extrema do direito individual do consumidor ou pelo defesa do interesse individual sopesado pelo interesse coletivo?

            O objetivo do presente e brevíssimo estudo é simplesmente comentar os efeitos da preponderância do interesse individual ou do interesse coletivo nas ações relacionadas aos planos de saúde.

Da empresa operadora de planos de saúde e da sua atividade

            A Constituição Brasileira (“CRFB”) é clara ao definir que o modelo de saúde adotado no Brasil é um sistema misto: ao mesmo tempo que determina que a saúde é um direito de todos e dever do Estado, [2] deixa claro que a atividade privada poderá atuar na área da saúde. [3] Nenhuma novidade aqui.

            Além disso, a atuação do Estado se daria através de uma rede hierarquizada (SUS) [4] e seria caracterizada, entre outros, pelos seguintes princípios: universalidade de acesso, integralidade da assistência, preservação da autonomia das pessoas, igualdade da assistência, direito à informação, participação da comunidade, descentralização político-administrativa, regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde, [5] ficando cada vez mais claro na doutrina e na jurisprudência que a obrigação do Estado estaria subordinada ao mínimo existencial. [6] À iniciativa privada, por sua vez, caberia atuar oferecendo um serviço de saúde diferenciado do serviço estatal.

            O que é importante ressaltar é que o cidadão sempre tem o direito de optar entre serviço estatal e o serviço privado; e mais, ao fazer a opção ele não perde o direito de continuar utilizando o serviço estatal, em qualquer condição e a qualquer momento. [7]

            Às chamadas empresas operadoras de planos de saúde, por sua vez, caberia simplesmente facilitar o acesso aos serviços oferecidos pela iniciativa privada, nos termos e condições de um contrato hoje denominado “Planos Privados de Assistência a Saúde.” [8]

Essa facilitação de acesso, de natureza tipicamente securitária e financeira, [9] se daria ou pelo reembolso ao cidadão (consumidor) das despesas que este viesse a ter ao buscar e pagar um serviço particular, ou pelo pagamento direto ao prestador do serviço privado utilizado pelo consumidor, pagamento este realizado por conta e ordem do consumidor. [10]
 

O grande problema que hoje ocorre é que diante de uma fragilidade da atuação estatal e diante das dificuldades econômicas que assolam a grande maioria da população brasileira, cada vez mais se vem exigindo das chamadas operadoras de planos de saúde uma atuação que vai além da atividade que originalmente delas se esperava.

            Essas novas exigências ora são trazidas pela legislação, [11] ora são trazidas pelas decisões judiciais.

            Aqui serão apenas comentadas as decisões judiciais.

Da posição do Judiciário

            Sem entrar no mérito das decisões judiciais, e não indo aqui qualquer crítica ao poder Judiciário, este de uma maneira geral, e sob os mais variados argumentos (entre os quais a proteção à vida e à dignidade da pessoa humana): (a). ignora a natureza da atividade das operadoras de planos de saúde (securitária e financeira) para determinar a realização de um serviço médico (ato médico ou hospitalar = obrigação de fazer ao invés de dar); (b). torna impossível, ou muito difícil o cancelamento do contrato, mesmo no caso de um contrato coletivo e ainda que o preço esteja defasado; (c). aumenta as hipóteses de cobertura, que vêm tendendo ao infinito, ora pelo reconhecimento da nulidade de uma cláusula, ora pela interpretação mais favorável ao consumidor, ainda que sob a denominação de “interpretação” em realidade se esteja criando ou impondo uma norma contratual nova; (d). reduz, sempre que possível, o valor dos reajustes pretendidos pelas operadoras, ainda que tais valores tenham sido autorizados pela Agência Nacional de Saúde Suplementar; e (e). responsabiliza de maneira objetiva e solidária as empresas operadoras por danos causados por atos médicos ou hospitalares (atos autônomos e independentes, em regara,  da atividade das operadoras de planos de saúde.

Do impacto das decisões judiciais

            Esse posicionamento do Poder Judiciário é claramente mais favorável ao consumidor individual. Entretanto, essas decisões levarão a um aumento do custo médico das operadoras de planos de saúde e, dependendo do porte e da situação econômico-financeira da operadora, essas decisões poderão ter um efeito extremamente negativo para a coletividade de consumidores e para a sociedade em geral.

            Um exemplo aqui. Uma empresa operadora de planos de saúde com 10.000 beneficiários, a um preço médio de R$ 150,00 (cento e cinqüenta reais), tem um custo médico de 85% (ou seja, de toda a receita 85% vai para pagar médicos, ficando o restante para pagamento das despesas administrativas (incluindo despesas com marketing e venda) e pagamento dos tributos em geral. Em um determinado mês, embora a regulamentação preveja apenas transplante de rins e córnea, uma decisão judicial determina a cobertura de transplante de fígado (aproximadamente R$ 100.000,00); além disso, e embora o contrato seja antigo e tenha cláusula excluindo prótese, decisão judicial determina (ou por julgar nula a cláusula ou por interpretação) que a operadora deverá cobrir custo de uma prótese de coluna (R$ 50.000,00) e de uma prótese de quadril (R$ 35.000,00). Ou seja, a operadora teve um custo não previsto de R$ 185.000,00, fazendo com que o seu custo  médico mensal saltasse de 85% da receita para 97% da receita, [12] e isso em apenas três decisões em um universo de 10.000 beneficiários.

            Resta claro que a operadora terá um problema grave de caixa e esse problema de caixa poderá levar a quebra da operadora ou a diminuição da qualidade da cobertura realizada pela operadora; assim, o benefício concedido a um consumidor individual sempre irá refletir nos demais consumidores, na empresa e na sociedade. [13]

            O problema é idêntico para a grande empresa (aquela com mais de 100.000 beneficiários). Afinal, quanto maior a empresa, quanto mais beneficiários tiver a empresa, quanto mais atuante no Brasil e no exterior for a empresa, maior é a probabilidade de estar ela sujeita a procedimentos judiciais e maior é a probabilidade dela vir a ser obrigada a cobrir custos que imaginava não previstos em seus contratos com os consumidores. Há ainda um outro agravante: como a maioria das coberturas se dá em razão do cumprimento de uma liminar ou de uma antecipação de tutela, ainda que a operadora venha a ser vitoriosa na ação dificilmente terá ela como recuperar os valores que pagar. Essa é a realidade econômica. E fica aqui uma questão: em tendo a operadora coberto um custo em razão de uma liminar ou de uma antecipação de tutela e em tendo a ação sido julgada, ao final improcedente, quem pagaria essa conta, caso o consumidor beneficiado da decisão não pudesse pagá-la?

            Finalmente aqui, importante trazer o entendimento do Ministro João Otávio de Noronha no RESP 572.070, [14] citado pelo Presidente do STJ Edson Vidigal na fundamentação da sua decisão na Suspensão de Liminar e Sentença 163-PE (2005/0128970-7):

 “...se a prestadora de serviços deixa de ser devidamente ressarcida dos custos e despesas decorrentes de sua atividade, não há, pelo menos no contexto das economias de mercado, artifício jurídico que faça com que esses serviços permaneçam sendo fornecidos com o mesmo padrão de qualidade. O desequilíbrio, uma vez instaurado, vai refletir, diretamente, na impossibilidade prática de observância do princípio expresso no art. 22, caput, do Código de Defesa do Consumidor, que obriga a concessionária, além da prestação continua, a fornecer serviços adequados eficientes e seguros aos usuários.”

Conclusão

            A atividade privada garante hoje a cobertura dos custos de parcela significativa da população do país que já tem direito, nos termos CRFB, a integralidade de assistência através da Estado.

            O aumento de custos na área privada, pelas decisões focadas no individual, em realidade vem, de um lado, desobrigar o Estado da sua prestação e, de outro, transferir tais custos para o cidadão/consumidor, que se vê obrigado a ter o plano de saúde em razão da fragilidade da atuação Estatal.  

            Assim, o impacto das decisões judiciais alcança não somente o consumidor individual, a quem é dado o questionado benefício, atinge, como dito, à coletividade dos consumidores, à empresa e à sociedade como um todo.

            A busca pelo equilíbrio das relações, assim, não pode prescindir da análise dos efeitos da decisão; ou seja, não pode ignorar a função social do contrato, no seu sentido mais amplo, principalmente em uma área crítica como é a área da saúde.

            Essa análise, por fim, estaria em consonância inclusive com o Código de Defesa do Consumidor, o qual no seu artigo 4º, inciso III, impõe como claro o princípio de que “a harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e a compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico (...).”

Esperando ter podido contribuir para a discussão de tão importante tema, encerro o presente artigo.

[1]               CRFB, artigo 196

[2]               CRFB, artigo 199

[3]               Lei nº. 8080, de 19 de setembro de 1990, que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes e dá outras providências.

[4]               Lei nº. 8080, de 19 de setembro de 1990, artigo 7º, incisos de I a XIII.

[5]               Neste sentido é a Professora Ana Paula de Barcellos (in, A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais – o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p. 274): “Compete ao Judiciário, portanto, determinar o fornecimento do mínimo existencial independentemente de qualquer outra coisa, como decorrência das normas constitucionais sobre a dignidade humana e sobre a saúde.” E mais, a mesma autora ainda esclarece, p. 277, que “ a determinação do mínimo existencial, portanto, dizem respeito às prestações de saúde disponíveis e não as condições melhores ou piores de saúde das pessoas, mesmo porque muitas vezes não há qualquer controle sobre o resultado final que uma determinada prestação de saúde produzirá no paciente.” 

[6]               Em alguns paises é obrigatória a opção por um outro ou outro sistema e mais, ao fazer a opção pelo sistema privado, em alguns paises é possível retornar ao sistema público (exemplo: Chile), enquanto em outros não (exemplo: Alemanha).

[7]               Lei nº. 9656, de 03 de junho de 1998, artigo 1º, inciso I: “Plano Privado de Assistência à Saúde: prestação continuada de serviços ou cobertura de custos assistenciais a preço pré ou pós estabelecido, por prazo indeterminado, com a finalidade de garantir, sem limite financeiro, assistência à saúde, pela faculdade de acesso e atendimento por profissionais ou serviços de saúde, livremente escolhidos, integrantes ou não de rede credenciada, contratada ou referenciada, visando a assistência médica, hospitalar e odontológica,a  ser paga integral ou parcialmente às expensas da operadora contratada, mediante reembolso ou pagamento direito ao prestador, por conta e ordem do consumidor.”

[8]               -financeiro, c A natureza tipicamente securitária e financeira dessas empresas encontraria suporte: (a) na Lei nº. 10185/01, que deixou claro inexistir qualquer distinção entre a figura do seguro saúde e a figura do plano privado de assistência a saúde, e entre a figura da sociedade seguradora e a figura da operadora de plano de saúde; (b) na necessidade de todas as empresas operadoras de planos de saúde apresentarem as suas CONTAS e os seus CÁLCULOS ATUARIAIS a uma AUDITORIA INDEPENDENTE ( Lei nº. 9656/98: Art. 22 );  e, (c). na obrigatoriedade das empresas operadoras de planos de saúde constituírem uma garantia econômica mínima ( Lei 9656/98, Art. 35-A: “Fica criado o Conselho de Saúde Suplementar - CONSU, órgão colegiado integrante da estrutura regimental do Ministério da Saúde, com competência para: (...)IV - fixar diretrizes gerais para implementação no setor de saúde suplementar sobre: a) aspectos econômico-financeiros; b) normas de contabilidade, atuariais e estatísticas; c) parâmetros quanto ao capital e ao patrimônio líquido mínimos, bem assim quanto às formas de sua subscrição e realização quando se tratar de sociedade anônima; d) critérios de constituição de garantias de manutenção do equilíbrio econômico consistentes em bens, móveis ou imóveis, ou

fundos especiais ou seguros garantidores; e) criação de fundo, contratação de seguro garantidor ou outros instrumentos que julgar adequados, com o objetivo de proteger o consumidor de planos privados de assistência à saúde em caso de insolvência de empresas operadoras”) disposição essa que veio a ser reforçada pelo artigo 4º da RDC 77/2001, que determinou, entre outras garantias financeiras, a PROVISÃO DE RISCO. (RDC 77/2001, Art. 4º : “ As OPS que iniciaram sua operação em data anterior à vigência desta norma ou que venham a iniciar sua operação em data posterior sujeitar-se-ão, conforme o caso, à constituição das seguintes garantias financeiras, para início e continuidade das operações, de acordo com o disposto nesta Resolução: I - Capital Mínimo ou Provisão de Operação;II - Provisão de Risco;III - Provisão para Eventos Ocorridos e Não-Avisados;IV - Margem de Solvência; V - outras provisões técnicas.”) 

[9]               Lei 9656/98, de 03 de junho de 1998, artigo 1º, inciso I.

[10]               Existem inúmeros projetos de lei em curso em cada Estado da Federação e no Congresso Nacional, todos com impacto direto no equilíbrio dos contratos. Entre os tantos existentes no Congresso Nacional, merecem referência os seguintes: (a). PL 2.474, de 2003, que estabelece o direito de usufruto de planos de saúde pelo período correspondente ao período de carência efetivamente paga; (b). PL 4844, de 2001, que, entre outros pontos, reduz o prazo de carência para doenças e lesões preexistentes; (c). PL 7267, de 2002, que estabelece a cobertura, pelos planos de saúde, de sessões de fisioterapia, fonoaudiologia, nutrição e psicologia (hoje já cobertos pelo novo ROL da ANS, para contratos novos); e (d). PL 2934, de 2004, que inclui (entre outros pontos) como benefício do plano de saúde a assistência farmacêutica, a cobertura de internação – hospital – dia e internação domiciliar, aluguéis e diárias e a cirurgia plástica reparadora para acidentes pessoais e reconstrução de mamas (esta hoje já coberta em caso de câncer), além de criar o instituto de mobilidade para garantir ao usuário o direito a mudança de plano.

[11]               CARNIVAL CRUISE LINES, INC v. SHUTE (Cruise ship owner (D) v. Injured passenger (P) 499 U.S. 585 (1991), in Casenote Legal Briefs – Contracts. Casenotes Publishing Company, Inc. USA:1999, p. 64.

[12]               Cálculo: 10.000 x R$ 150,00 = R$ 1.500.000,00 (faturamento da empresa). O custo médico normal é de 85% = R$ 1.275.000,00. A este custo médico é agregado o valor não previsto, então R$ 1.275.000,00 + R$ 185.000,00 = R$ 1.460.000,00. Este valor é 97% do faturamento da empresa.

[13]               Lei nº. 9656, de 03 de junho de 1998, artigo 24: “Sempre que detectadas nas operadoras sujeitas à disciplina desta Lei insuficiência das garantias do equilíbrio financeiro, anormalidades econômico-financeiras  ou administrativas graves que coloquem em risco a continuidade ou a qualidade do atendimento à saúde, a ANS poderá determinar a alienação da carteira, o regime de direção fiscal ou técnica, por prazo não superior a trezentos e sessenta e cinco dias, ou a liquidação extrajudicial, conforme a gravidade do caso.” 

[14]               RESP 772.070, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 14.6.2004.