Janeiro de 2008.
O PRINCÍPIO DA PADRONIZAÇÃO
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Autor:
Eduardo
Azeredo Rodrigues
Procurador do
Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro. Professor da
EMERJ e da Faculdade Nacional de Direito - UFRJ.
Publicação
autorizada
por especial deferência da Revista da Escola da Magistratura do
Estado do Rio de Janeiro - EMERJ -
www.emerj.jr.gov.br - extraída do vol. 9-2006, nº. 35, págs.
147-157.
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1. IntroduÇÃO
Este
estudo tem por objetivo apreciar o princípio da padronização, o
procedimento necessário para sua ultimação e as conseqüências advindas
dessa providência, especialmente no que diz respeito à eventual
caracterização de inexigibilidade de licitação em virtude de tanto.
Para
isso, faz-se necessária a prévia digressão acerca das características e
finalidades da padronização, bem como as providências para que a mesma
seja concretizada. Por fim, cumpre analisar as hipóteses nas quais, em
decorrência da padronização adotada, se torne verdadeiramente inviável a
realização prévia de licitação, ensejando a contratação direta por
inexigibilidade.
2. O conteúdo do princípio da padronizaÇÃO
O
princípio da padronização, insculpido no inciso I do art. 15 da Lei nº.
8.666/93, que deverá ser observado pela Administração sempre que
possível, tem o fito de compatibilizar especificações técnicas e de
desempenho, observadas, quando for o caso, as condições de manutenção,
assistência técnica e garantia1.
Tal
princípio visa a propiciar à Administração uma consecução mais econômica
e vantajosa de seus fins2 ,
servindo como "instrumento de racionalização da atividade
administrativa, com redução de custos e otimização da aplicação de
recursos. Significa que a padronização elimina variações tanto no
tocante à seleção de produtos no momento da contratação como também na
sua utilização, conservação, etc."3 .
Não se
pode olvidar que, a despeito de inúmeras vantagens propiciadas pela
padronização, o que deve ser alvo permanente da intenção da
Administração, não poderá haver direcionamento que contorne os
princípios da igualdade e da competitividade4 ,
em afronta ao dever de licitar.
A
padronização deve ser resultado da experiência da Administração nas
aquisições de produtos e utilização de serviços, com vistas a repercutir
nas futuras contratações, que deverão ser pautadas pelas constatações
predeterminadas.
Uma
das principais vantagens que a padronização pode proporcionar, sob os
aspectos técnico e econômico, é o aproveitamento do know-how
utilizado na manutenção e conservação dos novos produtos - tendo por
paradigma as experiências anteriores - bem como o uso dos mesmos insumos
que passarão a atender não só aos antigos equipamentos como a todos os
novos, padronizados.
Deve-se destacar, entretanto, que padronização não se confunde com
escolha de marca5 ,
demais de que se admite apenas excepcionalmente a exclusividade de
marca, quando for tecnicamente justificável6 .
A
padronização tem o objetivo de definir características referentes às
especificações técnicas e de desempenho de determinado gênero de
produtos que são almejadas pela Administração Pública, o que pode
resultar na conclusão de que determinadas marcas atendem ao tipo de
padronização adotado ou, até mesmo, apenas determinado fabricante
oferece o produto que se coaduna com os padrões pretendidos. Pode também
haver a conclusão motivada e circunstanciada no sentido de que a
homogeneidade de produtos adquiridos, ainda que existam similares no
mercado, é a única solução que satisfaz ao interesse público, sob as
perspectivas da economicidade e eficiência. Nessa última hipótese, óbice
não há que a Administração conclua pela escolha de determinada marca,
sendo esta a única que ostenta as características compatíveis com a
padronização adotada, ou desde que haja justificada necessidade de
adoção de apenas uma marca.
Todavia, não se pode perder de vista que o princípio da padronização
deve ser compatibilizado com os demais que norteiam a matéria,
especialmente os da competitividade e da isonomia. Por essa razão, só em
circunstâncias especiais, precedida de estudo técnico em que se afira
que apenas determinada marca ou grupo de produtos se amoldam às
características necessárias, e que os demais (ou a coexistência de uma
heterogeneidade de fabricantes) não atenderão, a Administração Pública
poderá, em nome da padronização adotada, prescindir da realização do
certame, por se tratar de hipótese de inexigibilidade7 de
licitação. Essa foi a conclusão alcançada pelo Egrégio Tribunal de
Contas da União, em decisão plenária8 na
qual pontuou, ainda, o seguinte:
"O advérbio
'comprovadamente' constitui condição fundamental para admitir-se tal
linha de orientação. A invocação do princípio da padronização como
argumento para estreitar o campo da competição licitatória, ou mesmo
para declará-la inexigível, requer justificação circunstanciada e
objetiva dos motivos e condições que, no caso concreto, conduzem o
administrador à conclusão de que sua preservação não se compatibiliza
com a realização da licitação, ou que o certame, se realizado, deva
circunscrever-se a equipamentos ou produtos de determinada procedência.
É indispensável exigir-se essa comprovação, formalmente aprovada pela
instância decisória superior ao responsável pelo contrato, em cada
hipótese, para que não se generalize nem se vulgarize a invocação, a
qualquer pretexto, do princípio da padronização como fórmula corriqueira
para contornar a licitação na aquisição de quaisquer bens e materiais
correntes, que, pelas características técnicas, sejam de marcas e
padrões de fabricação facilmente intercambiáveis".
A
mesma Corte de Contas entendeu, em outra ocasião9 ,
que a padronização é causa necessária e suficiente para fundamentar
dispensa de licitação. Em resposta à consulta formulada pelo Egrégio
Superior Tribunal Eleitoral, o Tribunal de Contas da União manifestou-se
no sentido de que, para a modernização da Justiça Eleitoral, ainda que
houvesse no mercado de informática equipamentos similares, a aquisição
de produtos de variadas marcas reverteria em elevadíssimos
investimentos no que toca ao contingente de recursos humanos que
necessitaria ser ampliado, em detrimento do aspecto da eficiência e da
obtenção do resultado almejado pela própria modernização. Conclui,
entretanto, ser necessária a elaboração prévia de estudo técnico de
viabilidade no qual fatores operacionais e financeiros fossem
analisados.
3. O procedimento para a padronizaÇÃO
Deve-se ressalvar que à decisão administrativa no sentido da
padronização de determinado produto ou serviço impõe-se procedimento
especial10 , mesmo
porque estão potencialmente envolvidos outros princípios que regem a
matéria e podem, em tese, atritar com tal providência, na medida em que,
em decorrência da padronização, poderá haver casos nos quais as futuras
compras ou serviços serão contratados diretamente, sem a realização do
certame.
Nesse
sentido, há que serem detectadas quais as características técnicas e
operacionais que atendem satisfatoriamente aos interesses da
Administração Pública, por meio de pareceres, estudos e justificativas
técnicas, nos quais sejam identificadas as vantagens da medida, bem como
os produtos que ostentam tais qualidades. Apenas eventualmente poderá se
chegar à conclusão de que a padronização aponta para determinada marca.
Preceitua a melhor doutrina que a competência para decretar a
padronização é da autoridade de mais elevada hierarquia, ultimada por
procedimento administrativo complexo através do qual fique constatada a
utilidade e o cabimento da padronização, e que possibilite o acesso a
eventuais interessados, já que futuramente poderão ocorrer, em
decorrência da mesma, contratações diretas.
Marçal
Justen Filho11 preleciona
que, para a concretização da padronização, será adequado constituir uma
comissão especial que deverá "apurar as necessidades administrativas,
formular previsão acerca do montante econômico dos contratos futuros e
examinar as alternativas disponíveis para a padronização. Se for
o caso, deverão ser ouvidas autoridades acerca do assunto. (...) Poderão
ser realizados testes das mais diversas naturezas. Será aconselhável
ouvir órgãos de classe, sindicatos e representantes de usuários. Enfim,
todos os dados possíveis e imagináveis deverão ser considerados.... É
indispensável dar ao conhecimento público a existência de um
procedimento destinado a promover a padronização". O referido
procedimento, entretanto, não necessita ser revestido do mesmo
formalismo do certame licitatório. Os particulares interessados não
apresentam proposta, mas devem ter a oportunidade de demonstrar à
Administração Pública as vantagens de seus produtos. Deverá, ainda, ser
fixado um prazo dentro do qual se imporá a padronização.
Nesse
sentido, indagada12 a
Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro
acerca da possibilidade de padronização de microcomputadores e de
impressoras a jato de tinta de determinada marca, pelo fato de já haver
expressivo quantitativo de equipamentos com as mesmas características, o
que facilitaria o trabalho de manutenção e agilizaria o atendimento e a
efetivação da garantia pelo representante da assistência técnica de uma
mesma marca, recomendou aquele órgão consultivo o seguinte procedimento:
"[...]
1.1. constituição de
uma comissão especial para realizar estudo técnico no qual sejam
aferidos:
1.1.1. os requisitos
técnicos e as características que atendem satisfatoriamente aos
interesses da Administração no que se refere aos microcomputadores de
mesa e portáteis, bem como às impressoras a jato de tinta;
1.1.2. quais os
fabricantes que disponibilizam no mercado equipamentos com tais
características;
1.1.3. na hipótese da
haver outros equipamentos similares, de outras marcas, com as mesmas
características, um estudo das vantagens (diretas e indiretas), sob os
aspectos técnico, operacional e financeiro, que serão revertidas para a
esta Corte de Contas na hipótese de adotar a padronização, passando a
adquirir apenas equipamentos do fabricante HP, bem como as desvantagens
na hipótese de não ser a mesma adotada;
1.1.4. estipular o
prazo dentro do qual será conveniente a padronização, bem como formular
a previsão do quantitativo de equipamentos que serão adquiridos por esta
Corte no futuro, especialmente dentro do prazo fixado.
1.2. seja dada
publicidade ao referido procedimento, para manifestação de eventuais
interessados, bem como para que possam apresentar, caso queiram, as
vantagens de seus produtos;
1.3. seja, ao fim do
estudo realizado, submetido o processo em epígrafe ao Excelentíssimo
Conselheiro Presidente deste Egrégio Tribunal de Contas, autoridade
competente para autorizar a adoção da padronização ora requerida."
4. ImplicaÇÕes da padronização na possibilidade de contrataÇÃO direta
Ao
contrário do que se poderia intuir, ultimado o procedimento de
padronização, não se pode concluir, necessariamente, que esteja a
Administração Pública autorizada a proceder à contratação direta, por
dispensa ou inexigibilidade de licitação, muito embora tal possa
ocorrer, em alguns casos, e por via oblíqua, em decorrência da
impossibilidade de competição gerada pela mesma.
Com
efeito, o princípio da padronização, visando à adequação de
especificações técnicas e de desempenho, considerando as condições de
manutenção, assistência técnica e garantia, propicia à Administração
Pública uma consecução mais econômica e vantajosa de seus fins.
Nas
hipóteses em que, adotada a padronização, não se imponha a adoção
específica de determinada marca, não haverá que se cogitar, no primeiro
momento, em circunstância que viabilize a contratação por
inexigibilidade de licitação.
Mesmo
quando o procedimento de padronização importe na conclusão segundo a
qual apenas determinada marca atende aos anseios da Administração13 ,
não há que se inferir, de imediato, tratar-se da hipótese de fornecedor
exclusivo, a justificar contratação direta, com base no art. 25, I da
Lei nº. 8.666/93.
Vale
colacionar a circunstância essencial para que se dê a contratação por
inexigibilidade de licitação, na seguinte lição14 acerca
do art. 25 da Lei nº. 8.666/93:
"(b) a lei descreve
hipóteses que, além de ilustrativas, somente caracterizam a
inexigibilidade se, no caso concreto, a competição for inviável; sendo
viável, a competição é de rigor...
[...]
A competitividade é da
essência da licitação..., seguindo-se ser esta exigível sempre que
presente a possibilidade daquela; licitação inexigível equivale a
licitação impossível; é inexigível porque impossível; é impossível
porque não há como promover-se a competição."
Em
consulta15 formulada
a respeito do procedimento de padronização, concluiu-se que uma das
conseqüências que advêm do mesmo é a seguinte:
"Uma vez
institucionalizada a padronização, qualquer aquisição dependerá de
prévia licitação se mais de uma pessoa puder fornecer o bem padronizado.
Nesses casos, deve constar do edital ou carta-convite a marca e, se for
o caso, o modelo do bem desejado, padronizado nos termos do decreto, da
portaria ou do ato tal ou qual. Esse esclarecimento é necessário para
circunscrever o universo de proponentes e indicar que se trata de
aquisição de bem padronizado. Certamente, inexigível será a licitação se
somente um fornecedor puder atender ao desejado pela Administração
Pública interessada no bem padronizado, como se dá se o produtor, a
empresa e o representante comercial for exclusivo. No caso, a licitação
será inexigível por inviabilidade de competição, consoante a dicção do
art. 25, I, do Estatuto Federal das Licitações e Contratos
Administrativos."
Pontue-se que, como bem frisado no excerto acima, a circunstância fática
que enseja a impossibilidade de realização do certame, do que decorre a
inexigibilidade prevista no referido dispositivo legal, é a
impossibilidade de que o material, gênero ou equipamento, padronizado ou
não, seja fornecido por mais de uma pessoa. Mutatis mutandi,
se a padronização importa na escolha da marca (do que avulta ser o
fabricante específico), mas o bem pode ser adquirido no mercado de
consumo, de diversos fornecedores, não estará caracterizada a
inviabilidade de competição16 .
Outra
não foi a conclusão a que chegou a mesma consultoria jurídica Zênite:
"A padronização, seja
pela eleição de uma marca, seja pela indicação de um estander próprio,
não leva automática e inexoravelmente à dispensa ou à inexigibilidade da
licitação. Ela será realizada entre os que podem e têm interesse em
oferecer o material, equipamento ou gênero padronizado, pois, em tese,
todos estão em condições de atender ao negócio desejado pela
Administração Pública. A licitação, no entanto, só não será promovida se
um único fornecedor (produtor, empresa ou representante) puder atender
ao desejado pela Administração Pública."17
Com
base nesse entendimento é que a Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas
do Estado do Rio de Janeiro, questionada18 acerca
da possibilidade de contratação direta de determinada empresa,
fabricante de computadores, haja vista a padronização de equipamentos na
referida marca, pronunciou-se no sentido da inaplicabilidade do
mencionado inciso I do art. 25 da Lei nº. 8.666/93, por não se tratar de
hipótese de fornecedor exclusivo, tampouco haver outra causa que
inviabilize a competição.
Noutro
giro, entendeu19 aquela
Procuradoria-Geral haver viabilidade legal para contratação direta de
outro fabricante de computadores porque, padronizada a referida marca,
ficou constatado que aquela empresa era comercializadora exclusiva de
seus equipamentos, não sendo os mesmos encontrados no mercado de
consumo, em lojas especializadas no ramo de informática. Nessa
perspectiva, a padronização de uma marca específica só implicou a
impossibilidade de competição, ensejando a inexigibilidade de licitação,
porque não havia diversidade de fornecedores capazes de distribuir tais
equipamentos, o que implicou a incidência do inciso I do art. 25 em
comento, por se tratar o fabricante de fornecedor exclusivo.
Mesmo
nas hipóteses de padronização de frota de veículos em que o fabricante
ofereça um bom desconto na venda direta, entendemos que, em havendo
viabilidade de competição20,
o dever de licitar deve ser observado21.
Isso porque nada impede que outro concorrente, ainda que subordinado ou
do mesmo pool de agências, tenha também interesse na contratação22,
o que implica a necessidade de concessão de tratamento igualitário, por
meio do certame.
Esse
foi o entendimento adotado pela Procuradoria-Geral do Tribunal de Contas
do Estado do Rio de Janeiro ao solicitar23 fosse
esclarecido pelo setor competente o motivo que ensejaria a inviabilidade
de competição na aquisição de veículos de determinada marca.
5. ConclusÕES
As
conclusões a que se chegou por meio do presente estudo podem ser
sintetizadas nas seguintes proposições:
a) a
padronização, que é um princípio a ser observado, sempre que possível,
nas compras feitas pela Administração Pública, visa a assegurar a
compatibilidade de especificações técnicas e de desempenho,
proporcionando maior economia e uma consecução mais vantajosa dos fins
colimados pela mesma;
b) o
princípio da padronização deve se compatibilizar com os demais que
presidem o instituto das licitações, especialmente os da competitividade
e da isonomia;
c) a
padronização não implica necessariamente a escolha de marca, mas a
definição de características e especificações técnicas pertencentes a um
gênero de produtos que atendem às necessidades da Administração Pública;
d) a
padronização deve ser precedida de procedimento especial, com a devida
publicidade, no qual reste demonstrada a vantagem da providência, bem
como as características e padrões que atendem satisfatoriamente às
expectativas e os produtos que se inserem nesse contexto;
e) a
padronização, por si só, não importa na contratação direta, ainda que
implique a escolha de marca, muito embora possa ser constatada
excepcionalmente a inviabilidade de competição, a ensejar a
inexigibilidade de licitação, em razão da mesma.
NOTAS DE RODAPÉ
1 O art. 11 da Lei nº. 8.666/93 também faz alusão à
padronização de projetos de obras e serviços destinados ao mesmo fim.
2 Sérgio Ferraz
observa que, conquanto a lei não pareça textualmente assim determinar, o
princípio da padronização deve ser adotado apenas excepcionalmente, nas
hipóteses em que, em decorrência da mesma, possam ser constatadas
inequívocas demonstrações de economicidade e superior interesse público,
mesmo porque, em seu entender, as normas contidas no art. 11 e em alguns
dispositivos do art. 15 da Lei nº. 8.666/93 não têm natureza de comando
geral (Informativo Licitações e Contratos - ILC, Zênite, Doutrina
- 6/11/JAN/95). Por outro lado, para Toshio Mukai a padronização não é
mera faculdade, mas um dever (Parecer inédito dado para a Companhia Vale
do Rio Doce em 25 de novembro de 1994. Informativo Licitações e
Contratos - ILC, Zênite, Consulta em Destaque - 628/66/AGO/99).
3 JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários à Lei das
Licitações e Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo:
Dialética, 2004, p. 144.
4 A precisa advertência é de Jessé Torres Pereira Junior.
PEREIRA JUNIOR, JESSÉ TORRES. Comentários à Lei das Licitações
e Contratações da Administração Pública. 5ª ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2002, p. 174-175.
5 Vale o registro no sentido de que o Estatuto das Licitações
é peremptório no que toca à vedação de indicação de marca, no inciso I
do §7o do art. 15 verbis: "Art. 15 ...§ 7o Nas compras deverão
ser observadas, ainda: I - a especificação completa do bem a ser
adquirido sem indicação de marca; ..."
6 "Art. 7º ... § 5º É vedada a realização de licitação cujo
objeto inclua bens e serviços sem similaridade ou de marcas,
características e especificações exclusivas, salvo nos casos em que for
tecnicamente justificável, ou ainda quando o fornecimento de tais
materiais e serviços for feito sob o regime de administração contratada,
previsto e discriminado no ato convocatório."
7 Há casos em que o Egrégio Tribunal de Contas da União
entendeu tratar-se de hipótese de dispensa, e não de inexigibilidade.
8 TC-020.528/94-4, Relator Ministro Carlos Átila Álvares da
Silva, DOU de 18.09.95, p. 14.434, transcrito de Jessé Torres Pereira
Junior. PEREIRA JUNIOR, JESSÉ TORRES. Comentários à Lei das
Licitações e Contratações da Administração Pública. 5ª ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 177.
9 TCU, processo nº. 20.605/91-9, Rel. Min. Homero Santos. RDA
186/299.
10 Informativos Licitações e Contratos - ILC,
Zênite, Perguntas e Respostas - 448/16/JUN/95 e 59/83/JAN/01.
11 JUSTEN FILHO, MARÇAL. Comentários à Lei das Licitações e
Contratos Administrativos. 10ª ed. São Paulo: Dialética, 2004, p.
145.
12 Processos TCE-RJ nº. 304.203-5/02.
13 Os que se deve dar apenas excepcionalmente, e desde que haja
a devida motivação técnica, uma vez que, a princípio, a escolha de marca
pode conflitar com outros dispositivos legais, comprometendo, inclusive,
a competitividade e isonomia (Informativo Licitações e Contratos -
ILC, Zênite, Consulta em Destaque - 628/66/AGO/99).
14 PEREIRAS JUNIOR, JESSÉ TORRES. Comentários à Lei das
Licitações e Contratações da Administração Pública. 5ª ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2002, p. 295.
15 Informativos Licitações e Contratos - ILC, Zênite,
Doutrina - 768/21/NOV/95.
16 Vale trazer à baila a seguinte lição: "... alerte-se que a
padronização (lícita) da marca, não afasta, desde logo, a realização do
devido certame licitatório, posto ser comum haver no mercado mais de um
particular (fornecedor) em condições de ofertá-la. Nesse sentido, a
lição de Carlos Ari Sundfeld: '12. Importante referir o problema da
padronização das compras na Administração. Ela é admitida e incentivada
pela lei, em seu art. 15-I. A adoção da padronização, só por só, não
inviabiliza a licitação. Isso porque o produto da marca padronizada pode
estar disponível por vários fornecedores, se sua comercialização não é
centralizada pelo próprio fabricante, diretamente ou por representante
exclusivo". Informativo Licitações e Contratos - ILC, Zênite,
Consulta em Destaque - 628/66/AGO/99.
17 Informativos
Licitações e Contratos - ILC, Zênite, Doutrina - 768/21/NOV/95.
18 Processos
TCE-RJ nº. 307.263-6/02.
19 Processos
TCE-RJ nº. 302.235-8/04.
20 Em alguns há
necessidade de veículos fabricados sob encomenda, com características
exclusivas, não havendo possibilidade de competição em função da
inexistência de similares na linha de produção, o que inviabilizará à
realização do certame e ensejará a possibilidade de contratação direta
do fabricante.
21 No mesmo
sentido do entendimento firmado em orientação jurídica da Consultoria
Zênite (Informativo Licitações e Contratos - ILC, Zênite,
Consulta em Destaque - 384/87/MAI/01).
22 Pode até ser
que se disponha, inclusive, a oferecer condições melhores que o próprio
fabricante. Suponha-se, à guisa de exemplo, que uma agência
concessionária, prestes a encerrar suas atividades, esteja se desfazendo
de seu estoque de veículos a preços abaixo dos praticados no mercado.
23 Processos
TCE-RJ nº. 301.684-6/04.
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