Sumário. 1. Introdução. 2. Efetividade da Prestação Jurisdicional. 3. Emenda Constitucional 45/04. 4. As ondas cappellettianas. 5. A mitigação do princípio da unicidade da sentença. 6. A Lei nº. 11.232/05 e a consagração da sentença parcial. 7. Apelação por instrumento.
1 . INTRODUÇÃO
Trazido pela Lei de número 11.232, de 2005, o novo conceito de sentença operou significativas mudanças no Código de Processo Civil (CPC). Pode-se, sem receio de errar, afirmar que tais mudanças permanecem obscuras, na penumbra, a esperar que alguém, a fórceps, as tragam ao mundo jurídico.
No presente estudo, esgrimimos o entendimento de que a novel redação do §1º do artigo 162, CPC, escancarou, seja à vista de um pedido cindível, seja em sede de cumulação de pedidos, a possibilidade jurídica da sentença parcial, restando mitigado o princípio da unicidade da sentença.
Nesta seara, calha ressaltar que o suso citado instituto processual foi, em verdade, originariamente trazido à baila pela Lei nº 10.444 de 2002 que, dentre outras inovações, acrescentou o § 6º ao artigo 273 do CPC. A nosso sentir, o referido parágrafo encerra uma sentença parcial por via oblíqua, isto é, a sentença se encontra, no caso sub examen, camuflada na tutelada antecipada. Trata-se de julgamento antecipado da lide.
Exsurge, do instituto do processo civil supramencionado, questão nodal, a saber: em se tratando de sentença parcial, qual seria o recurso cabível? Por certo, a sentença travestida de tutela antecipada desafia agravo. Todavia, indispensável analisar a questão sob o enfoque decorrente do §1º do artigo 162, CPC. Abordaremos, no correr do texto, o recurso que tal sentença reclama, trazendo à colação a figura da apelação por instrumento.
Assevere-se que a efetividade da prestação jurisdicional, bem como o seu corolário indissociável, qual seja, o princípio da celeridade processual, inspiraram nosso estudo. Isto porque a sentença parcial constitui, inequivocamente, instrumento através do qual a rapidez processual é tutelada. Assim sendo, nas linhas que se desenrolarão, mergulhamos no estudo das sentenças parciais, analisando, sob a ótica da efetividade da prestação jurisdicional, a viabilidade da prolação de tais sentenças.
2 . EFETIVIDADE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL
Por ocasião da formatura, em 1921, de turma da Faculdade de Direito de São Paulo, Rui Barbosa, em inolvidável discurso intitulado Oração aos Moços, escreveu as lapidares palavras, in verbis: “Mas a justiça atrasada não é justiça, senão injustiça qualificada e manifesta. Porque a dilação ilegal nas mãos do julgador contraria o direito escrito das partes, e, assim, as lesa no patrimônio, honra e liberdade. Os juízes tardinheiros são culpados, que a lassidão comum vai tolerando. Mas sua culpa tresdobra com a terrível agravante de que o lesado não tem meio de reagir contra os delinqüentes poderosos, em cujas mãos jaz a sorte do litígio pendente. Não sejais, pois, desses magistrados, nas mãos de quem os autos penam como as almas do purgatório, ou arrastam sonos esquecidos como as preguiças do mato. ”.
Não obstante terem sido proferidas no início do século XX, tais palavras permanecem atuais. Hodiernamente, salta aos olhos o fato da morosidade da prestação jurisdicional ser, senão o principal, um dos maiores problemas do Poder Judiciário. Assevere-se possuírem, alguns magistrados, parcela da culpa. Isto porque, não raro, o juiz de direito – sujeito imparcial do processo – dispensa a utilização de instrumentos, insculpidos no CPC, que possuem por escopo emprestar celeridade ao processo. A propósito, constituem o artigo 14, § único, o artigo 18, caput, e o artigo 557, caput, exemplos de institutos, com assento no Código Processual Civil, que objetivam assegurar a necessária rapidez ao processo.
No tocante à importância da efetividade da prestação jurisdicional, assenta Leonardo Ferres da Silva Ribeiro: “Assim, o processo, como instrumento de realização do direito material, deve proporcionar uma tutela célere, adequada e eficaz ou, em outros termos, simplesmente efetiva.”.
Por oportuno, assinale-se que o princípio da lealdade processual, a informar todo o direito processual civil, não se coaduna com atos das partes – sujeitos imparciais do processo – inequivocamente procrastinatórios. Neste ponto, perfeita a lição de Sergio Bermudes, a saber: “As partes encontram-se vinculadas umas às outras, e todas ao Estado, pelo princípio da lealdade processual, de intenso conteúdo moral, que determina a elas observar a verdade, conduzir-se com boa-fé, não praticar atos protelatórios (art.14)”. No mesmo sentido, Cláudio Cintra Zarif, ipsis litteris: “A atuação das partes está intimamente ligada à duração do processo, sendo um de seus princípios orientadores a lealdade e a boa-fé dos litigantes. O que se espera das partes envolvidas numa demanda judicial é exatamente que atuem em respeito a esses princípios, o que facilitará que o processo tenha a sua duração reduzida, atingindo de forma mais ágil e rápida sua finalidade, que é a decisão atribuindo razão àquele que tem o direito”.
Tal qual mencionado anteriormente, a celeridade processual é por demais cara ao sistema processual civil. Decorre, tal afirmativa, não só dos artigos mencionados, mas, também da Exposição de Motivos do CPC. Nesta, em se tratando do direito processual civil, é assentado que: “As duas exigências que concorrem para aperfeiçoá-lo são a rapidez e a justiça. Força é, portanto, estruturá-lo de tal modo que ele se torne efetivamente apto a administrar, sem delongas, a justiça.”.
Ora, a mens legistoris, consubstanciada na sobredita exposição de motivos, foi, insofismavelmente, emprestar celeridade ao direito processual civil. A mens legis, por seu turno, é cristalina: depreende-se, mediante exegese dos citados dispositivos do CPC, o escopo de assegurar rapidez ao processo civil, sem comprometimento do contraditório e da ampla defesa.
Neste diapasão, suficiente seria análise da intenção do legislador e do espírito da lei para se concluir que, induvidosamente, pela rejeição, por parte dos magistrados, de atos protelatórios, possuindo aqueles o dever de, perante tais atos, impor as devidas sanções. O Poder Legislativo (rectius: poder constituinte derivado), contudo, em 2004, emendou a Constituição da República de 1988, no que se convencionou chamar de reforma do Poder Judiciário.
3 . A EMENDA CONSTITUCIONAL 45/2004
No ordenamento jurídico pátrio, cediço é que reina, soberana, a Lex Mater, de 1988. Vige, entre nós, sistema jurídico escalonado, piramidal, no qual é indispensável que a legislação infraconstitucional esteja arrimada na Carta Magna de 1988. Assim sendo, o Congresso Nacional, na qualidade de poder constituinte derivado, instituiu, no ano de 2004, a Emenda Constitucional de número 45. Tal emenda alçou à condição de direito fundamental o princípio da celeridade processual.
Com efeito, acrescentado foi, ao artigo 5º da Magna Carta, de 1988, o inciso LXXVIII, verbis: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.”.
Neste ínterim, José Afonso da Silva assinala: “De fato, o acesso à Justiça só por si já inclui uma prestação jurisdicional em tempo hábil para garantir o gozo do direito pleiteado –mas crônica morosidade do aparelho judiciário o frustrava; daí criar-se mais essa garantia constitucional, com o mesmo risco de gerar novas frustrações pela sua ineficácia, porque não basta uma declaração formal de um direito ou de uma garantia fundamental para que, num passe de mágica, tudo se realize (...). É, nesse contexto, que entra o outro aspecto da norma em análise, qual seja: a organização dos meios que garantam a celeridade da tramitação dos processos.”. Insta salientar que a Emenda Constitucional 45, em verdade, tão-somente colocou às claras o direito à razoável duração do processo. Isto porque tal direito está, a nosso ver, implícito no devido processo legal.
Urge ressaltar que, na seara dos direitos fundamentais, incide o que preceituado está no parágrafo primeiro, do artigo 5º, da Magna Carta de 1988, a saber: “§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.”. Sendo assim, tem-se que, fora de dúvida, a celeridade processual reclama imediata aplicação. Nagib Slaibi Filho, no que toca ao inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição, ressalta: “Poder-se-ia dizer que a norma declara o direito fundamental de todos à eficiente realização do processo pelo qual se leva o pedido à cognição judicial ou administrativa: é, assim, direito ao processo eficiente, muito além do simples direito ao processo. (...). Se, de um lado, a norma declara direito fundamental, de outro, pelo princípio da lateralidade do Direito, declara, mais uma vez, o correspectivo dever do juiz e do administrador.”. Em se tratando do dever dos magistrados, a emergir do princípio da celeridade processual, salienta Robson Carlos de Oliveira: “A EC 45/2004 explicitou, em nosso sistema jurídico, o princípio constitucional da razoável duração do processo, não deixando mais dúvidas sobre a legitimidade de toda e qualquer conduta adotada pelo juiz com vista em otimizar o procedimento e precipitar o julgamento da lide”.
Ao ser acrescentado, no rol dos direitos fundamentais, o direito à razoável duração do processo - ou, como preferem alguns, celeridade processual, - colocou-se pá de cal em eventual dissídio acerca dos atos protelatórios que, porventura, ainda permanecesse no âmbito do direito processual civil. Tem-se, com o advento da Emenda Constitucional de número 45, a consagração da celeridade, da rapidez processual. Sendo assim, chega-se à seguinte conclusão: o CPC constitui um poderoso instrumento para a concretização do referido direito fundamental.
Leciona Luiz Guilherme Marinoni, no tocante à razoável duração do processo, verbis: “Esse direito fundamental, além de incidir sobre o Executivo e o Legislativo, incide sobre o Judiciário, obrigando-o a organizar adequadamente a distribuição da justiça, a equiparar de modo efetivo os órgãos judiciários, a compreender e adotar as técnicas processuais idealizadas para permitir a tempestividade da tutela jurisdicional, além de não poder praticar atos omissivos ou comissivos que retardem o processo de maneira injustificada.”.
Em se tratando da efetividade da prestação jurisdicional, destaque-se o célebre livro Acesso à Justiça, de Mauro Cappelletti e Bryant Garth. Em tal livro, os autores identificaram, nos países do mundo Ocidental, três distintos momentos históricos, nos quais se tentou assegurar o acesso efetivo à Justiça. Tais momentos, citados, amiúde, por doutrinadores de grande vulto, foram taxados de ondas cappelletianas.
4 . AS ONDAS CAPPELLETTIANAS
É mister, no contexto da ondas de Mauro Cappelletti e Bryan Garth, ressaltar a primeira delas, qual seja, a assistência judiciária à população de baixa renda. Tem-se, como nas demais ondas, o acesso à Justiça a título de direito inafastável de todos os seres humanos. Na primeira onda, para permitir tal acesso, Estados remuneravam advogados, franqueando o acesso ao Poder Judiciário às pessoas desprovidas de recursos para contratar patronos.
Na década de 1970, diversos países (França e Suécia, por exemplo), mediante sistema denominado judicare, constituíram o termo inicial do que, a posteriori, os autores taxaram de primeira onda. Assinale-se que os honorários advocatícios, tal qual sobredito, eram suportados pelo Estado, havendo, contudo, problema cardeal, a saber: os sistemas judicare tratavam os pobres não como classe, mas como indivíduos. Isto dificultava, sobremaneira, a tutela de direitos difusos, à vista do fato dos advogados pleitearem, em juízo, tão-somente o deslinde de problemas pessoais dos indivíduos. Não havia, à época, proteção de interesses ínsitos à classe dos sujeitos de baixa renda.
Assim sendo, surge, na esteira dos direitos difusos, a segunda onda, a saber: representação jurídica para interesses difusos. Por não constituir objeto do presente texto, não iremos mergulhar no estudo de direitos transindividuais (nestes, ínsitos estão os direitos difusos).
Sendo assim, para os fins deste trabalho suficiente é compreender que, no momento histórico ao qual a segunda onda se refere, houve, junto ao Judiciário, a tutela de direitos comuns a um grupo, ou à população lato sensu. A tutela de tais direitos exigiu significativas mudanças no processo civil. Verificou-se, em verdade, uma evolução do direito processual civil, tendo-se, em decorrência de reclames dos novos tempos, flexibilizado institutos processuais. A propósito, Mauro Cappelletti e Bryan Garth, verbis: “Centrando seu foco de preocupação especificamente nos interesses difusos, esta segunda onda de reformas forçou a reflexão sobre noções tradicionais muito básicas do processo civil e sobre o papel dos tribunais. (...) a proteção de tais interesses tornou necessária uma transformação do papel do juiz e de conceitos básicos como a ‘citação’ e o ‘direito de ser ouvido’.”.
Sucedeu a segunda onda uma nova abordagem acerca do acesso à Justiça. Tal nova abordagem, que incorpora as duas primeiras ondas cappelletianas, corresponde à terceira onda.
Com efeito, tanto a remuneração de advogados, por parte do Estado, quanto a representação jurídica de interesses difusos, persistem nos dias atuais. Todavia, verificam-se, hoje, outras inúmeras soluções para o acesso à Justiça. As duas primeiras ondas constituem, inequivocamente, armas para a batalha suprema, qual seja, a ampliação do acesso ao Poder Judiciário. A terceira onda, contudo, advém da consciência de que tais armas são, de per si, insuficientes para assegurar a vitória. É preciso ir além.
No tocante à última onda cappellettiana, avulta mencionar Cappelletti e Garth, ipsis litteris: “(...) a enorme demanda latente por métodos que tornem os novos direitos efetivos forçou uma nova meditação sobre o sistema de suprimento – o sistema judiciário. (...). Inicialmente, como já assinalamos, esse enfoque encoraja a exploração de uma ampla variedade de reformas, incluindo alterações nas formas de procedimento (...). Esse enfoque, em suma, não receia inovações radicais e compreensivas (...).”.
No que tange à terceira onda, a celeridade processual figura como um dos instrumentos do acesso ao Judiciário. Isto porque, em sendo o provimento jurisdicional lento em demasia, os indivíduos, por certo, tenderão a não provocar o exercício da função jurisdicional. Sendo assim, resta patente caminharem, pari passu, o acesso à Justiça e a rapidez da atividade jurisdicional.
No Brasil, em se tratando do processo civil, para atender ao princípio da celeridade processual (artigo 5º, inciso LXXVIII, da Carta Magna de 1988), é necessária a transformação, a mudança. Neste ínterim, uma vez mais, Cappelletti e Garth: “Sem dúvida, uma verdadeira ‘revolução’ está-se desenvolvendo dentro do processo civil.”.
Revolução, talvez, não seja a palavra mais adequada. Isto porque implica ela em implosão dos alicerces, da estrutura. O que exige a celeridade processual é não mudança drástica, mas, isto sim, flexibilização de institutos outrora formulados.
Impende, nesta seara, salientar a existência, no seio do Código de Processo Civil pátrio, de uma novidade, cujas conseqüências permanecem na penumbra. Trata-se do novo conceito de sentença, conceito este que foi introduzido pela Lei de número 11.232, de 2005. Com o advento de tal lei, restou assim redigido o parágrafo primeiro, do artigo 162 do CPC, verbis: “§ 1.o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”.
Em apertada síntese, pode-se, com propriedade, afirmar que a nova definição mitigou o princípio da unidade da sentença, tendo sido, em substituição ao critério topológico, adotado o critério substancial de sentença. Desponta, assim, no horizonte a possibilidade de prolação de sentença parcial. Aprofundaremos, nas linhas que se seguem, tal possibilidade, bem como as suas conseqüências e implicações.
5 . A MITIGAÇÃO DO PRINCÍPIO DA UNICIDADE DA SENTENÇA
A Lei Processual Adjetiva, tal qual consignado nos parágrafos precedentes, em decorrência da Lei de número 11.232, de 2005, sofreu, dentre outras modificações, significativa alteração da conceituação de um dos atos do juiz, qual seja, a sentença. Assim, assevere-se que o novo conceito de sentença, como se demonstrará no desenrolar do presente texto, está em consonância com a efetividade da prestação jurisdicional, efetividade esta que consiste no fim colimado pelas reformas que, nos últimos anos, operaram mudanças no Código de Processo Civil.
Com efeito, foram, na esteira do princípio da celeridade processual, flexibilizados institutos processuais que, desbotados pela pátina do tempo, estavam a exigir meditação. Cite-se, a título de exemplo, a coisa julgada, o non reformatio in pejus e a indivisibilidade da sentença. A mitigação de dogmas processuais, contudo, não possuiu o condão de operar uma revolução. Isto porque, a nosso julgar, as modificações introduzidas no mundo jurídico ficaram adstritas à superfície, não havendo que se falar em implosão do alicerces do direito processual pátrio.
Importado da Itália, o princípio da unidade da sentença, desde que no Brasil aportou, esteve acima de qualquer controvérsia. Alfredo Buzaid, autor do Código de Processo Civil de 1973, fora deveras influenciado pelo italiano Enrico Tullio Liebman, tendo materializado, no Código Processual Civil, as idéias perpetradas pela doutrina italiana. Assim sendo, a consagração da indivisibilidade da sentença, no Brasil, foi tributária do influxo dos conceitos advindos da Itália.
Avulta salientar que, por força do princípio ora em comento, a sentença deve comportar todas as questões de direito e de fato aventadas no processo. A propósito, Cândido Rangel Dinamarco, ferrenho defensor do princípio da unicidade da sentença, assinala:
“Quando o objeto do processo é complexo, ou composto, em relação a cada um dos pedidos feitos no processo corresponderá um julgamento e todos estes se incluem na unidade formal de uma sentença só, como partes delas, ou seus capítulos (...)”. Não se afigura possível, neste ínterim, a cisão do julgamento em sede, por exemplo, de cumulação objetiva simples de pedidos. Sendo assim, sob a égide do princípio em tela, defeso seria a prolação de uma sentença que não apreciasse todos os pedidos inseridos na petição inicial. A propósito, as palavras de Humberto Theodoro Júnior: “Para o ato judicial cognitivo ser tratado como sentença é preciso que todo o pedido ou todos os pedidos da inicial tenham sido resolvidos, positiva ou negativamente. Se o pronunciamento não os abrange em toda extensão, deixando questões para solução no decisório final do processo, não pode ser havido como sentença. Sua natureza, dentro da lógica do sistema, é a de decisão interlocutória, ou seja, a de ato que, no curso do processo, ‘resolve questão incidente’ (art. 162, § 2º).”.
No presente estudo, ousamos, rogata venia, discordar do processualista mineiro. Isto porque, tal qual aclararemos nas linhas próximas, a figura da sentença parcial, mesmo antes da Lei de número 11.232 de 2005, já era admitida no ordenamento jurídico brasileiro. A referida lei, contudo, ao modificar o parágrafo primeiro do artigo 162 do CPC, tão-só escancarou a existência de tais sentenças, restando mitigado o princípio da indivisibilidade da decisão judicial (rectius: sentença).
Traga-se à lume, por oportuno, a pretérita redação do parágrafo único do artigo 162 do CPC, in verbis: “Sentença é o ato pelo qual o juiz põe termo ao processo, decidindo ou não o mérito da causa.”
Impende assinalar que tal definição encerrava um critério topológico de sentença, isto é, a sentença possuía, à guisa de característica cardeal, o fato de constituir o ocaso do processo. A definição era dada não pelo conteúdo, mas pela localização do ato do juiz. Sendo assim, imputou-se a denominação de decisão interlocutória à resolução de questões incidentes, questões estas resolvidas no curso do processo.
Jean Carlos Dias, na seara do critério topológico, assevera que: “Como se observa, o conceito gravitava em torno da idéia de extinção do processo, sendo o julgamento do mérito apenas um fator qualificativo, isto é, que categorialmente diferenciava as formas de extinção”.
Com efeito, o traço distintivo das formas de extinção do processo residia no mérito. Enquanto o artigo 267 do CPC trazia à ribalta as hipóteses de extinção, sem julgamento de mérito, o artigo 269 elencava, em seus incisos, os casos de extinção decorrente do julgamento de mérito. Por isso, pertinente é a observação de que, não obstante o caput do artigo 269 ter lançado mão da palavra “julgamento”, nem todos os incisos pressupunham o pronunciamento do magistrado (cite-se, à guisa de exemplo, a renúncia do autor ínsita no inciso V). Depreende-se, de tal constatação, conclusão nodal, a saber: o ato sentencial do juiz implicava, a título de condição sine qua non, no ocaso da lide. Em outras palavras: uma vez realizado o julgamento, o processo estaria, insofismavelmente, fadado à extinção. Assim sendo, a pronúncia do magistrado acerca do direito em litígio acarretava o fim do processo. Assinale-se, porém, não ser a recíproca verdadeira. Neste sentido, Jean Carlos Dias, textualmente: “De todo modo, a redação anterior, a despeito da diversidade de pesos, previa uma relação inexorável entre esses dois pólos do conceito, isto é, a apreciação do pedido (julgamento do mérito) levava forçosamente à extinção do processo.”.
Saliente-se o fato do supramencionado conceito de sentença padecer de equívoco. Sobre o tema, importantes as palavras de Alexandre Freitas Aragão: “Basta dizer, para demonstrar a impropriedade da definição, que a sentença não é capaz de extinguir o processo, eis que é possível a interposição de recurso contra a mesma, o que fará com que o processo continue a se desenvolver.”.
Salta aos olhos haver, em se tratando da definição ora analisada incongruência sistêmica. Isto porque, tal qual cediço é, por ocasião das ações mandamentais e executivas lato sensu, a sentença não possui o condão de extinguir o processo (o juiz, por exemplo, nas ações mandamentais deve providenciar de ofício, após prolatada a sentença, a ordem).
Cumpre ressaltar, por amor ao debate, que a definição topológica de sentença sucumbia perante hermenêutica sistemática do Codex Processual Civil. Isto porque, no bojo do CPC, existem ações a desafiar mais de uma sentença. Nesta senda, tem-se, para ficar apenas em dois exemplos, a ação de prestação de contas (artigo 915, § 2º, e artigo 918, ambos do CPC) e a ação de demarcação (artigos 955 e 966 do CPC). Fábio Milman, no tocante à pretérita definição de sentença, salienta: “Adequadas e pertinentes as críticas que se avolumavam em torno da definição de sentença estampada no Código. Em primeiro lugar, havia no sistema – e ainda há – processos de conhecimento com mais de uma sentença, não sendo a primeira apta a pôr fim ao processo, mas sim, a resolver determinada porção de controvérsia.”.
Ora, em havendo sentença a enfrentar, tão-somente, parcela da controvérsia, forçoso é reconhecer que o princípio da unicidade da sentença jamais esteve em um pedestal, tendo sempre convivido com institutos processuais que lhe limitaram o poderio. Assim pode-se, sem embargo, afirmar que a sentença parcial, mesmo antes da Lei nº. 11.232 de 2005, já ensaiava, tímida, seus primeiros passos rumo ao reconhecimento da comunidade jurídica.
Tal qual mencionado na introdução, ínsito está no § 6º do artigo 273 do CPC uma sentença camuflada de tutela antecipada. Isto porque, em se tratando de pedido incontroverso, tem-se não cognição de verossimilhança e probabilidade (cognição sumária), mas cognição exauriente, isto é, o direito é tido por declarado. Pode-se, com propriedade, afirmar que, ao invés de antecipação dos efeitos da tutela, é a própria tutela que, na hipótese em tela, é antecipada. É dizer: tem-se julgamento antecipado da lide.
Ao se afirmar que há, no caso sob exame, declaração do direito, forçoso é reconhecer que não se aplica, in casu, a revogabilidade própria das tutelas de urgência. O legislador, em verdade, foi infeliz ao inserir, no artigo 273, o § 6º. A propósito, Pedro Luiz Pozza, in verbis: “Desta forma, o bom seria que o legislador tivesse posto o citado parágrafo 6º em artigo separado, logo após o 273, ou então ressalvado expressamente que, para a sua efetivação, não seria observado o disposto, nem no caput do artigo 273 (...). Em verdade, o legislador deveria ter avançado ainda mais, permitindo que a decisão de que trata o citado 6º fosse tratada como verdadeira sentença (...)”.
Inolvidável é, contudo, que, no caso ora em exame, tem-se um parágrafo do artigo 273. Assim sendo, há, formalmente, uma decisão interlocutória que, todavia, possui força de mérito. Tal decisão interlocutória com força de mérito, por assim ser, desafia não apelação, mas agravo. Por materialmente se assemelhar a uma sentença e, também, por ter sido instituída pela Lei de número 10.444 de 2002, a “modalidade” de antecipação dos efeitos da tutela supramencionada consiste em exemplo de mitigação do princípio da unicidade da sentença, mesmo antes do advento da nova conceituação de sentença.
6. A LEI Nº 11.232/05 E A CONSAGRAÇÃO DA SENTENÇA PARCIAL
Editada em 11 de dezembro de 2005, a Lei de número 11.232 jogou holofotes sobre um instituto que estava, tal qual mencionado anteriormente, há muito implícito no ordenamento jurídico pátrio, qual seja, a sentença parcial.
Por força da referida lei, restou assim redigido o parágrafo primeiro do artigo 162 do CPC, in verbis: “§ 1.º Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”. As cabeças dos artigos 267 e 269 ambos do CPC, também sofreram modificações, ipsis litteris: “Art. 267. Extingue-se com julgamento de mérito:”; “Art. 269. Haverá resolução de mérito:”.
Desnecessário afirmar que a alteração do conceito de sentença fulminou de vez o critério topológico. Basta uma leitura perfunctória do parágrafo segundo do artigo 162, CPC, para se concluir, como diria Nelson Rodrigues, o óbvio ululante, a saber: não prospera a alegação de que a sentença encerra, necessariamente, o processo. Assim sendo, falece razão àqueles que, não obstante a indigitada reforma, perfilham o entendimento segundo o qual a decisão sentencial representaria, em todos os casos, o termo final do ofício do magistrado. Ora, se assim o fosse, a modificação ora analisada careceria de ratio, tendo sido fruto de um frívolo capricho do legislador. Nesta seara, concluir-se-ia que, ao suprimir a expressão “põe termo ao processo”, o fez o legislador por mero deleite, desprovido de intenções.
Tal, contudo, não é o caso. Isto porque, como preceitua o brocardo, in claris cessat interpretatio: sentença, em decorrência da cristalinidade emanada da lei, consiste nos casos enquadráveis nos incisos dos artigos 267 e 269, todos do CPC. Sendo assim, aplicando, ou não, o golpe de misericórdia ao processo, os incisos dos mencionados artigos trazem à colação as hipóteses de sentença.
Alexandre Freitas Câmara, em se tratando da reforma do conceito de sentença, aduz: “É preciso, porém, que se compreenda que essas alterações legislativas foram feitas apenas para que se adaptasse o texto do CPC (especialmente do seu Livro I) ao novo modelo teórico adotado para a execução de sentença, em que esta não é mais tratada como processo autônomo, mas como mera continuação do mesmo processo em que a sentença tenha sido proferida. A não ser assim, ter-se-ia de considerar (...) que é sentença qualquer ato judicial de resolução do mérito, ainda que se tenha uma resolução meramente parcial.”.
Concessa venia, o ilustre processualista, a nosso entender, incorreu em erro. Inexiste, em se tratando do parágrafo primeiro do artigo 162 do CPC, palavra alguma que cinja a sua aplicabilidade à execução de sentença. Nada obsta que o referido parágrafo tenha os seus efeitos espraiados para todo o Direito Processual Civil. Assim, aplica-se, à espécie, corolário indissociável do ordenamento jurídico pátrio, qual seja, onde o legislador não excepcionou, não cabe ao intérprete fazê-lo.
Em se tratando do novo conceito de sentença, assevera Fábio Milman: “(...) mesmo sem encerrar o processo, haverá sentença se ato judicial implicar algum dos casos previstos nos arts. 267 e 269 do CPC (...)”. No mesmo sentido, José Maria Rosa Texeiner, verbis: “Sentença, agora, não mais se define como ato do juiz que extingue o processo. (...). Agora, sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 do CPC.”.
Necessário assinalar que no afã de municiar o processo civil de celeridade, o legislador positivou, no dispositivo ora em exame, o critério substancial de sentença. Esta é definida não mais pela sua localização, mas, tão-só, por seu conteúdo.
Como assinalado supra, os artigos 267 e 269, ambos do CPC, sofreram alterações por ocasião da Lei nº. 11.232 de 2005. Imperioso, nesta senda, mencionar que, apesar de ter assento, no caput do artigo 267 do CPC, a palavra “extinção”, há ocasiões nas quais a sentença processual – ou, como preferem alguns, terminativa – não constitui o termo final do processo. Neste sentido, José Maria Rosa Techeiner observa: “Mesmo nos casos do art. 267 do CPC, em que o juiz profere sentença meramente processual ou de carência de ação, o processo pode prosseguir, com vistas à execução de eventual condenação do autor em honorários advocatícios.” . Em sentido oposto e, a nosso julgar, desprovido de razão, Humberto Theodoro Júnior, ipsis litteris: “Nas hipóteses do art. 267 não há complicação alguma com o sistema recursal, visto que o dispositivo cuida sempre da extinção do processo (...)”.
Enquanto o artigo 267 do CPC prescreve os casos de sentença processual, o artigo 269 da Lei Instrumental elenca, em seus incisos, as hipóteses de sentença de mérito. Com a hodierna redação do caput do artigo 269, facultado é às sentenças de mérito assumir a qualidade de parciais, eis que podem não encerrar o processo. Digno de nota o fato de inexistir, na novel redação, as palavras “extingue-se” e “julgamento”. Tal supressão, inequivocamente, inclina o hermeneuta às seguintes conclusões: a) o mérito poderá ser atingido sem, necessariamente, uma decisão do magistrado (averbe-se, por oportuno, que o juiz decide, tão-só, na hipótese do inciso I do artigo 269, CPC); b) a apreciação do mérito pode, ou não, acarretar o termo do processo.
Cite-se, para elucidar a questão, um exemplo, a saber: o juiz acolhe, em havendo acúmulo de pedidos, a prescrição e decadência do direito contido em um deles, seguindo o processo no que toca aos outros pedidos.
Jean Carlos Dias, discorrendo acerca do tema, salienta: “O novo dispositivo, assim, exclui do conceito de sentença a dependência do elemento que representava a relação necessária com a correspondente extinção do processo. (...). Isso quer dizer que, pela atual redação, a análise do mérito poderá ou não levar à extinção. Pode-se afirmar, assim, que o atual sistema parte do pressuposto de que qualquer ato judicial que dedica as matérias fixadas pelo art. 269 deve ser considerado como sentença de mérito. No mesmo sentido, o atual sistema estabelece que a sentença de mérito não determina inexoravelmente a extinção do processo. Desse modo, havendo multiplicidade de pedidos, por cumulação ou mesmo por cisão de um pedido singular, a resolução de um deles não determinaria a extinção do processo, sendo possível o seu prosseguimento até que houvesse o julgamento integral de todos os demais.”. Neste sentido, Felipe Camilo Dall´Alba, textualmente: “(...) a sentença parcial tem por característica a possibilidade de decidir definitivamente umas das ações cumuladas, ou seja, um dos pedidos estão prontos para serem julgados, inexistindo razão para procrastinar sua resolução.”.
Averbe-se que, em se tratando de sentença, a definitividade figura como ponto cardeal. Não há que se falar em ato sentencial que, a posteriori, seja modificado pelo mesmo magistrado que lhe deu a luz. Com efeito, nada obsta que a parte se insurja contra a sentença mediante o recurso de apelação. Todavia, inequívoco é o fato de que, com o advento da decisão sentencial, tem-se a última manifestação jurisdicional acerca de uma determinada questão. Por isso, o adjetivo provisório jamais poderá acompanhar a palavra sentença. Não obstante haja, no curso do processo, uma sentença parcial, será ela definitiva, estando, inclusive, apta a gerar coisa julgada. Assim sendo, deve-se reconhecer que tal decisão poderá ensejar a ação rescisória. Nesta hipótese, subscrevemos o entendimento de Ovídio Baptista, ipsis litteris: “Sentença é o ato pelo qual o juiz ‘diz o direito’, pondo fim ao procedimento, ou pelo menos encerrando a controvérsia a respeito de uma das ações cumuladas (v.g., a primeira sentença na ação de prestação de contas), embora o procedimento continue para tratamento da porção da lide não apreciada pela sentença parcial. Deste conceito, extrai-se a conclusão de que não poderá haver uma sentença que se ‘pronuncie’ sobre o direito e que seja, ao mesmo tempo, provisória. (...). Como a sentença definitiva, esta a que se dá o nome de sentença parcial também produz coisa julgada e apenas da primeira se distingue por não encerrar inteiramente o procedimento. Tanto na sentença definitiva quanto na sentença parcial o juiz pronuncia-se sobre o meritum causae de tal modo que o ponto decidido não mais poderá ser controvertido pelas partes naquela relação processual e nem o julgador poderá sobre ele emitir um julgamento divergente, nas fases posteriores do procedimento.”.
Saliente-se, por oportuno, que, trazida pela Lei nº. 11.232 de 2005, a nova conceituação de sentença é consectário lógico da efetividade da prestação jurisdicional. Isto porque, à vista, por exemplo, de cumulação objetiva simples de pedidos, o juiz de direito, perante um pedido maduro, lançará mão da sentença parcial, seguindo o processo o seu curso no tocante aos demais pedidos (estes pedidos, à guisa de exemplo, exigem dilação probatória). Ao assim proceder, está o magistrado arrimado na Constituição da República (artigo 5º, inciso LXXVIII, CR/88).
Não obstante os argumentos ora trazidos à colação, abalizada doutrina resiste em reconhecer a existência da sentença parcial. Tal doutrina, não raro, sustenta que, em sendo prolatada uma sentença parcial, cabível seria o recurso de apelação, recurso este que, por reclamar a remessa dos autos do processo ao tribunal, não se coadunaria com o princípio da efetividade da prestação jurisdicional.
Nas linhas próximas, traremos à lume a figura da apelação por instrumento, respondendo a seguinte questão formulada por Humberto Theodoro Júnior, in verbis: “ Se resolve qualquer dessas matérias, o ato judicial, sem dúvida, terá enfrentado situação prevista ou no art. 267 ou no 269 do CPC.Mas seria compatível com o sistema de efetividade e celeridade do processo qualificar como sentença, e permitir a interposição de apelação, antes que o mérito da causa tenha sido completamente decidido?”.
7. A APELAÇÃO POR INSTRUMENTO
Ao instituir a nova conceituação de sentença, a Lei nº. 11.232 de 2005 não operou, na seara dos recursos, nenhuma modificação. Após a promulgação de tal lei, manteve-se incólume o sistema segundo o qual enquanto a decisão interlocutória desafia agravo, a sentença reclama apelação.
Com efeito, prescreve o artigo 513 do CPC: “Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269)”. Este dispositivo legal é cristalino: em havendo sentença, o recurso cabível é a apelação.
Indispensável, na hipótese de sentença parcial, perquirir acerca de qual seria a maneira apropriada para se guerrear o ato sentencial. Há quem, perante as situações previstas nos artigos 267 e 269, todos do CPC, advogue pelo cabimento do agravo de instrumento. A nosso sentir, contudo, não há que se ventilar a possibilidade de agravo pelo simples fato de que, tal qual demonstrado supra, os artigos 267 e 269 do CPC comportam hipóteses de sentenças, ensejando, nos termos do artigo 513 do CPC, o recurso de apelação. Sendo assim, cai em contradição aquele que sustenta que a sentença parcial desafia agravo. Uma vez reconhecida a existência de sentença, não há que se aventar a possibilidade de agravo: o recurso, in casu, não é outro senão o de apelação. Neste sentido, traga-se à lume o elucidativo silogismo de Fábio Milman: “Primeira premissa: mesmo sem encerrar o processo, haverá sentença se o ato judicial implicar algum dos casos previstos nos arts. 267 e 269 do CPC; segunda premissa: na forma do art. 513 do CPC, ‘Da sentença caberá apelação (arts. 267 e 269)’; conclusão lógica: independentemente ou não do encerramento do processo, haverá sentença se o ato judicial implicar algum dos casos previstos nos arts. 267 e 269 do CPC, cabendo ao sucumbente exercitar direito ao recurso pela via da apelação.”.
Pois bem. Assentado ser cabível, em havendo sentença parcial, a apelação, passa-se para outra etapa, qual seja, a aplicabilidade, à espécie, da apelação por instrumento.
Ao centrar fogo na sentença parcial, autorizada doutrina assevera, no mais das vezes, que a apelação constituiria óbice ao desenrolar do processo, uma vez que os autos, com a interposição do recurso, subiriam ao tribunal. Tal argumento, todavia, não merece prosperar. Isto porque o magistrado pode (rectius: deve), à vista de uma apelação deduzida de uma sentença parcial, ordenar a extração de peças, de modo a formar um instrumento próprio. Tal instrumento, em verdade, seria formando mediante fotocópias de parcela dos autos, parcela estaque seria indispensável à compreensão da matéria. Ter-se-ia, nesta senda, a formação de autos suplementares parciais, permanecendo os autos originais no primeiro grau de jurisdição para que o processo pudesse prosseguir no tocante aos demais pontos ainda não decididos. Neste sentido, José Maria Rosa Tesheiner, verbis: “Por se tratar de sentença definitiva, mesmo que parcial, sugerimos, de nossa parte, a interposição de apelação, processada em autos apartados, devidamente instruída com as cópias necessárias à compreensão da matéria (...)”.
Assinale-se que a apelação por instrumento não consiste em um novo recurso. Trata-se, sem embargo, do recurso de apelação acrescido, contudo, de um detalhe, a saber: a sua remessa ao segundo grau é realizada na forma de um instrumento próprio. Assim sendo, não é violado o princípio da taxatividade, restando inalterados todos os pressupostos da apelação insculpida no CPC. Fazemos nossas as palavras de Fábio Milman: “Óbice comumente articulado está no fato de que a apelação por instrumento feriria o princípio da taxatividade. Com a devida vênia, não há criação de recurso novo, mas sim, emprego da apelação consagrada no Código de Processo Civil com estreita observância a toda sorte de seus pressupostos (...). Apenas o que se agrega ao ritual ortodoxo é a remessa do recurso na forma de fotocópias em caderno próprio, condição que em nada descaracteriza a apelação.”.
Saliente-se, por fim, que o iter procedimental mencionado é, a nosso julgar, o que melhor se coaduna com o ordenamento jurídico pátrio, devendo ser, o quanto antes, adotado pelos magistrados Brasil afora.
“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentenças, decisões interlocutórias e despachos. § 1o Sentença é o ato do juiz que implica alguma das situações previstas nos arts. 267 e 269 desta Lei.”.
“Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: § 6o A tutela antecipada também poderá ser concedida quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, mostrar-se incontroverso.”.
Em decorrência de problemas de saúde, não pode Rui Barbosa estar presente à cerimônia.
BARBOSA, Rui: Oração aos Moços. Rio de Janeiro: Edições Casa de Rui Barbosa, 2003, 6ª edição, pg. 40.
“Art. 14. São deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo: Parágrafo único. Ressalvados os advogados que se sujeitam exclusivamente aos estatutos da OAB, a violação do disposto no inciso V deste artigo constitui ato atentatório ao exercício da jurisdição, podendo o juiz, sem prejuízo das sanções criminais, civis e processuais cabíveis, aplicar ao responsável multa em montante a ser fixado de acordo com a gravidade da conduta e não superior a vinte por cento do valor da causa; não sendo paga no prazo estabelecido, contado do trânsito em julgado da decisão final da causa, a multa será inscrita sempre como dívida ativa da União ou do Estado.”.
“Art. 18. O juiz ou tribunal, de ofício ou a requerimento, condenará o litigante de má-fé a pagar multa não excedente a um por cento sobre o valor da causa e a indenizar a parte contrária dos prejuízos que esta sofreu, mais os honorários advocatícios e todas as despesas que efetuou.”
RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva: Prestação jurisdicional efetiva: uma garantia constitucional. In: Processo e Constituição – Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Coordenadores: FUX, Luiz; JR., Nelson Nery; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, 1ª edição, pg. 154.
BERMUDES, Sergio: Introdução ao Processo Civil. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2006, 4ª edição, pgs. 108-109.
ZARIF, Cláudio Cintra: Da necessidade de repensar o processo para que ele seja realmente efetivo. In: Processo e
Constituição – Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Coordenadores: FUX, Luiz; JR., Nelson Nery; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, 1ª edição, pg. 142.
SILVA, José Afonso da: Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Editora Malheiros, 2006, 27ª edição, pg. 432.
FILHO, Nagib Slaibi: Direito Fundamental à Razoável Duração do Processo Judicial e Administrativo. In: Acesso à Justiça. Coordenador: Raphael Augusto Sofiati de Queiroz. Editora Lumen Juris, Rio de Janeiro, 2002
OLIVEIRA, Robson Carlos de: Breves reflexões sobre o princípio constitucional da razoável duração do processo tendo como paradigma os Juizados Especiais Federais Cíveis: Como a frutífera experiência desse sistema pode ser aproveitada pelo processo civil comum? . In: Processo e Constituição – Estudos em homenagem ao Professor José Carlos Barbosa Moreira. Coordenadores: FUX, Luiz; JR., Nelson Nery; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, 1ª edição, pg. 264.
MARINONI, Luiz Guilherme: Teoria Geral do Processo, volume 1. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, 2ª edição, pg. 225.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant: Acesso à Justiça. Porto Alegre: Editora Sergio Antonio Fabris, 1988, pgs. 49-50. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant: Acesso à Justiça. Porto Alegre: Editora Sergio Antonio Fabris, 1988, pgs. 70-71. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.
CAPPELLETTI, Mauro; GARTH, Bryant: Acesso à Justiça. Porto Alegre: Editora Sergio Antonio Fabris, 1988, pg. 49. Tradução de Ellen Gracie Northfleet.
DINAMARCO, Cândido Rangel: Instituições de Direito Processual Civil. Vol. III, São Paulo: Editora Malheiros, 2005, 5ª edição, pg. 666.
JÚNIOR, Humberto Theodoro: As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 2ª edição, pgs. 5-6
“Art. 162. Os atos do juiz consistirão em sentença, decisões interlocutórias e despachos. §2º Decisão interlocutória é o ato pelo qual o juiz, no curso do processo, resolve questão incidente.”
DIAS, Jean Carlos: A Reforma do CPC e o Fim da Teoria da Unidade da Sentença.. In: Revista Dialética de Direito Processual. Nº 40 – julho – 2006 pg. 79.
DIAS, Jean Carlos: A Reforma do CPC e o Fim da Teoria da Unidade da Sentença. In: Revista Dialética de Direito Processual. Nº 40 – julho – 2006 pg. 81.
CÂMARA, Alexandre Freitas: Lições de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007, 16ª edição, pg. 445.
“Art. 915. Aquele que pretender exigir a prestação de contas requererá a citação do réu para, no prazo de 5 (cinco) dias, as apresentar ou contestar a ação. § 2o Se o réu não contestar a ação ou não negar a obrigação de prestar contas, observar-se-á o disposto no art. 330; a sentença, que julgar procedente a ação, condenará o réu a prestar as contas no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, sob pena de não Ihe ser lícito impugnar as que o autor apresentar.”
“Art. 918. O saldo credor declarado na sentença poderá ser cobrado em execução forçada.”
“Art. 955. Havendo contestação, observar-se-á o procedimento ordinário; não havendo, aplica-se o disposto no art. 330, II.”
“Art. 966. Assinado o auto pelo juiz, arbitradores e agrimensor, será proferida a sentença homologatória da demarcação.”
MILMAN, Fábio: O novo conceito legal de sentença e suas repercussões recursais: primeiras experiências com a apelação por instrumento. In: Revista de Processo. Vol. 150, Editora Revista do Processo, 2007, pg. 161.
POZZA, Pedro Luiz: As novas regras dos recursos no processo civil e outras alterações: Leis números 10.352 e 10.358, de 2001, e 10.444, de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2003, 1ª edição, p. 99.
Na seara dos atos do juiz, podem ser taxados de decisões tanto os atos interlocutórios, como as sentenças.
CÂMARA, Alexandre Freitas: Lições de Direito Processual Civil. Vol. I. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris,2007, 16ª edição, pg. 447.
MILMAN, Fábio: O novo conceito legal de sentença e suas repercussões recursais: primeiras experiências com a apelação por instrumento. In: Revista de Processo. Vol. 150, Editora Revista do Processo, 2007, pg. 165.
TESCHEINER, José Maria Rosa: Nova sistemática processual civil. Caxias do Sul: Editora Plenum, 2006, 2ª edição, pgs. 41-42
TESCHEINER, José Maria Rosa: Nova sistemática processual civil. Caxias do Sul: Editora Plenum, 2006, 2ª edição, pgs. 41-42
JÚNIOR, Humberto Theodoro: As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 2ª edição, pg. 4
“Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: - quando o juiz indeferir a petição inicial;Il - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes;III - quando, por não promover os atos e diligências que Ihe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias;IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo;V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;Vl - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual;Vll - pela convenção de arbitragem; Vlll - quando o autor desistir da ação;IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal;X - quando ocorrer confusão entre autor e réu;XI - nos demais casos prescritos neste Código. (...)”.
“Art. 269. Haverá resolução de mérito: I - quando o juiz acolher ou rejeitar o pedido do autor; II - quando o réu reconhecer a procedência do pedido; III - quando as partes transigirem; IV - quando o juiz pronunciar a decadência ou a prescrição; V - quando o autor renunciar ao direito sobre que se funda a ação. “
DIAS, Jean Carlos: A Reforma do CPC e o Fim da Teoria da Unidade da Sentença. In: Revista Dialética de Direito Processual nº 40 – julho – 2006 pg. 82.
DALL’ALBA, Camilo: Comentários. Porto Alegre: Revista da Ajuris nº 99, Ano XXXII, 2005, pg. 366.
BAPTISTA, Ovídio: Da sentença liminar à nulidade da sentença. Rio de Janeiro: Forense, 2002, 1ª edição, pgs. 20-21.
JÚNIOR, Humberto Theodoro: As novas reformas do Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2007, 2ª edição, pgs. 4-5.
MILMAN, Fábio: O novo conceito legal de sentença e suas repercussões recursais: primeiras experiências com a apelação por instrumento. In: Revista de Processo. Vol. 150, Editora Revista do Processo, 2007, pg. 165.
TESCHEINER, José Maria Rosa: Nova sistemática processual civil. Caxias do Sul: Editora Plenum, 2006, 2ª edição, pg. 44.
MILMAN, Fábio: O novo conceito legal de sentença e suas repercussões recursais: primeiras experiências com a apelação por instrumento. In: Revista de Processo. Vol. 150, Editora Revista do Processo, 2007, pg. 169.
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